Tema 4. Seminario Arbitraje Comercial. UJMV. "Ambito de aplicación de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana"

Ámbito de aplicación de la LAC

Artículo 1º. Esta Ley se aplicará al arbitraje comercial, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente.

No es aplicable a controversias en materia agraria, civil, laboral, o a arbitrajes internacionales, a pesar de regular la ejecución de laudos arbitrales internacionales.

Los acuerdos bilaterales y multilaterales celebrados por Venezuela privan sobre la LAC.

(Págs. 1 y 2 LAC de CJSS)

Las personas pueden comprometer en arbitraje todos aquellos derechos de los que tengan la libre disposición, sobre los que puedan transigir y que puedan alienar.

(E. Loquin, Arbitraje Comercial Internacional)

Controversias arbitrables o no

“Artículo 3º. Podrán someterse a arbitraje las controversias[1] susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.”

“Quedan exceptuadas las controversias:

a) Que sean contrarias al orden público o versen sobre delitos o faltas, salvo sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en tanto ésta no hubiere sido fijada por sentencia definitivamente firme;

b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público;

c) Que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas;

d) Relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial; y

e) Sobre las que haya recaído sentencia definitivamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia definitivamente firme.”

Artículo 5º. El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual…

CONTROVERSIAS ARBITRABLES: (Págs. 5-6-7 LAC, CJSS)

1.       que versen sobre temas de carácter comercial,

2.       que sean susceptibles de transacción,

3.       que surjan entre personas capaces de transigir,

4.       que surjan de una relación jurídica contractual o no.

Aparente incongruencia: La LAC se aplica a asuntos de carácter comercial, pero

-         la cuantía en materia de responsabilidad civil puede fijarse por medio de un arbitraje regulado por esta Ley, siempre y cuando aquella no haya sido previamente fijada por sentencia definitivamente firme (Art. 3 lit. a. LAC).

-         las consecuencias patrimoniales surgidas de la ejecución de una sentencia puede fijarse mediante un arbitraje, siempre y cuando aquella no haya sido previamente fijada por sentencia definitivamente firme (Art. 3 lit. e. LAC).

Controversias relacionadas con antitrust o competencia desleal en E.E.U.U., no obstante su carácter público. (Modern International Commercial Arbitration, Pierre Lalive, Suisse)

CONTROVERSIAS NO ARBITRABLES:

1. Controversias contrarias al orden público (Art. 3 lit. a. LAC). No pueden comprometerse en arbitraje asuntos que interesen al orden público.  Los árbitros no pueden determinar cuáles son las consecuencias de una violación al orden público, pues ello es competencias de los tribunales nacionales; pero si pueden estudiar su competencia para decidir una controversia verificando, entre otros, si la cláusula compromisoria viola o no el orden público. (Jurisprudencia francesa del 20 de noviembre de 1951) Esta jurisprudencia fue confirmada por sentencia del 20 de enero de 1989 (contrato de franquicia – competencia desleal = tema de orden público) que establece que la competencia de los árbitros está limitada a la apreciación de la incidencia de orden público conforme a su investidura sin pronunciarse sobre las sanciones a las violaciones del orden público que pueda constatar. Si una de las partes desea sustraerse del arbitraje, puede invocar alguna norma de orden público susceptible de violación para que el árbitro se considere incompetente porque el objeto del arbitraje es INARBITRABLE.

En arbitrajes internacionales, la jurisprudencia (sentencia del 19 de mayo de 1993 – Société Westland) evolucionó en el sentido de que si el árbitro constata una violación del orden público puede dictar sanciones de carácter civil. Esta jurisprudencia fue confirmada posteriormente por otra sentencia. La misma posición se mantiene en E.E.U.U. y Suiza. El derecho americano fue el primero que estableció que el árbitro puede verificar violaciones de orden público y sancionarlas (sentencia del 2 de julio de 1985 – Mitsubishi Motors Company v. Chrysler Internacional S.A. [C.I.S.A.][2], en el que un concesionario de Mitsubishi pide la nulidad del contrato principal en virtud de las leyes americanas sobre antitrust) En esta sentencia, la Corte Suprema de E.E.U.U. establece que el tribunal arbitral es digno de confianza y puede en consecuencia verificar si un contrato viola el orden público, en este caso el derecho de antitrust, para luego sancionar su violación  y declarar nulo el contrato principal. Por su lado, el derecho federal suizo establece que el árbitro puede constatar violaciones al orden público  sancionarlas. (E. Loquin, Arbitraje Comercial Internacional)

1. Asuntos relacionados con delitos o faltas (Art. 3 lit. a. LAC).
2. Actividades de los organismos del poder público realizadas dentro del marco de su potestad de imperio, que se efectúen como resultado de su autoridad, potestad y/o competencia públicas. (Art. 3 lit. b. LAC)
3. Asuntos que versen sobre estado y capacidad civil (Art. 3 lit. c. LAC) tales como cuestiones relativas al matrimonio, parentesco, filiación, adopción, guarda, minoridad, tutela, interdicción, etc. (El Arbitramento y el Arbitraje Comercial. Mantellini)
4. Asuntos relacionados con derechos o bienes de personas incapaces sin previa autorización judicial (Art. 3 lit. d. LAC).
5. Controversias sobre las que ya exista una sentencia definitivamente firme (Art. 3 lit. e. LAC).

Desde hace poco, una sentencia del T.S.J. estatuyó que en contratos de arrendamiento no puede establecerse una cláusula compromisoria.

Hace poco también, un Decreto Presidencial ordenó que las cláusulas compromisorias previstas en todos los contratos internacionales celebrados dentro de la industria petrolera entre el Estado venezolano y la empresa privada sean consideradas nulas y en su lugar se sometan las controversias a la jurisdicción de los tribunales venezolanos.

En Francia, la cláusula compromisoria en los contratos en los que está envuelto un consumidor es nula. Esta norma se aplica a los contratos nacionales. Se dice que la cláusula compromisoria en razón del costo del arbitraje no está hecha para los contratos en los que una de las partes es un consumidor. Una sentencia de la Cour d’appel de Paris (1ere Ch. D) del 7 de diciembre de 1994 entre la Société V 2000 y la Société Projects XJ 220 ITD[3] y otros, estableció que si el contrato era de carácter internacional en el que una de las partes era un consumidor, la cláusula de arbitraje era válida, en virtud de la norma materia de derecho internacional sobre la eficacia de la cláusula compromisoria que establece que la validez y eficacia de la misma se estudian haciendo abstracción de las normas nacionales aplicables a la misma y conforme al orden público internacional. Esta jurisprudencia fue confirmada por sentencia de la Cour de Cassation de fecha 21 de mayo de 1997. (E. Loquin, Arbitraje Comercial Internacional)

En Francia los problemas sobre la validez de patentes no pueden ser objeto de arbitraje. El Art. 68 de la Ley del 2 de enero de 1968 da competencia exclusiva al tribunal de grandes instances para todos los conflictos nacidos de dicha ley, haciendo inarbitrable el contencioso en materia de patentes, cualquiera que sea el objeto del litigio. Esta Ley fue modificada el 3 de julio de 1978 y ahora el artículo dice que esta norma no impide que las partes recurran a un arbitraje.

Hoy en día este artículo está en el Código de la Propiedad Industrial. La jurisprudencia se encargó de definir más detalladamente qué temas en materia de patentes podían ser arbitrables. Según sentencia de la Cour d’appel de Paris del 3 de febrero de 1992, es arbitrable la explotación de la patente, es decir, todo lo relacionado a la licencia de la patente (la contraprestación, la duración, etc.)

Asuntos que eran objeto de dudas son la arbitrabilidad de la acción de reivindicación de la patente, la acción de nulidad de la patente, la acción de caducidad de la patente, la acción de falsificación de la patente en materia de indemnización.

Los contratos de interés público y la participación estatal

Artículo 4 LAC. Cuando en un acuerdo de arbitraje al menos una de las partes sea una sociedad[4] en la cual la República, los Estados, los Municipios y los Institutos Autónomos tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, o una sociedad en la cual las personas anteriormente citadas tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, se requerirá para su validez de la aprobación de todos los miembros de la Junta Directiva[5] de dicha empresa y la autorización por escrito del ministro de tutela[6]. El acuerdo de arbitraje especificará el tipo de arbitraje y el número de árbitros, el cual en ningún caso será menor de tres (3)[7].

Artículo 50 LAC. Los acuerdos de arbitraje en los cuales alguna de las partes sea una sociedad en la cual la República, los Estados, los Municipios y los Institutos Autónomos tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, o una sociedad en la cual las personas anteriormente citadas tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, suscritos antes de la fecha de la promulgación de esta Ley, no requerirá para su validez del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 4º de esta Ley.

Decreto Con Fuerza De Ley Orgánica De La Procuraduría General De La República http://www.leyesvenezolanas.com/lopgr.htm

CAPITULO III EN MATERIA DE CONTRATOS

Artículo 12. Los contratos a ser suscritos por la República que establezcan cláusulas de arbitraje, tanto nacional como internacional, deben ser sometidos a la opinión previa y expresa de la Procuraduría General de la República.

Artículo 13. A los fines previstos en el artículo anterior, las máximas autoridades de los órganos del Poder Público Nacional, deben remitir a la Procuraduría General de la República los proyectos de contratos a suscribirse, conjuntamente con sus soportes y la opinión de la respectiva Consultoría Jurídica, la cual debe hacer pronunciamiento expreso, de ser el caso, sobre la procedencia de las cláusulas de arbitraje nacional e internacional.

Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Sección Cuarta: De los Contratos de Interés Público.

Artículo 151. En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras.

Solución argentina (Págs. 10 y 11 LAC, CJSS): el Estado puede pactar arbitraje internacional actuando como sujeto de derecho privado en contrataciones internacionales, pero la jurisdicción ordinaria argentina no puede ser obviada cuando se trate de juzgar la potestad soberana del Estado respecto a la contratación. La solución argentina es similar a la solución libanesa, puesto que el Consejo de Estado libanés estableció que los contratos iure-gestioni del Estado Libanés pueden comprender una cláusula compromisoria, mientras que los contratos iure-imperio no pueden[8]. Es difícil aplicar este principio es los países de religión predominante musulmana, puesto que el Ibn Taimiya[9] no distingue entre contratos de Estado y contratos de carácter ius privatista del Estado, es decir, que no distingue entre contratos de derecho público o administrativo y los contratos de derecho civil o comercial.[10]

Un árbitro extranjero podrá decidir sobre el incumplimiento del contrato y sus consecuencias, podrá interpretar el contrato y determinar cuáles eran las obligaciones contractuales del Estado, así como verificar, cuáles de ellas fueron respetadas y cuales no. Sin embargo, no podrá juzgar sobre la validez o invalidez, procedencia o no, y efectos de las potestades soberanas del Estado y acciones ejercidas en virtud de actos administrativos y/o legales.

La tendencia internacional es que el Estado y sus entes públicos pueden comprometerse en arbitraje. Sin embargo, los asuntos de naturaleza administrativa, resultado de la autoridad del Estado y sus entes públicos no pueden ser objeto de arbitraje. En algunos países, el procedimiento arbitral en el que es parte un Estado está sujeto a que se agoten antes ciertos y determinados recursos. (Modern International Commercial Arbitration, Pierre Lalive, Suisse)

En Francia también existen limitaciones similares[11] a la posibilidad del Estado y entes gubernamentales de someterse a un arbitraje. Una famosa jurisprudencia de la Cour de Cassation del 13 junio de 1996 (Sentencia Société KFTCIC de Kuwait[12]) eliminó estas limitaciones en los arbitrajes de carácter internacional. Una vez que el Estado o uno de sus entes gubernamentales se haya sometido a un arbitraje, no podrán aplicarse las normas que prevén limitaciones a la capacidad de este de comprometerse a un arbitraje; pues al momento de estudiarse la validez y eficacia de la cláusula compromisoria, esto se hace haciendo abstracción de toda ley nacional que pueda aplicarse a dicha cláusula y respetando las normas internacionales de orden público. La prohibición de un Estado de comprometerse en arbitraje está limitada a los contratos nacionales y no es aplicable a los contratos internacionales. Esta sentencia fue confirmada por sentencia de mayo de 1997 de la Cour de Cassation. (E. Loquin, Arbitraje Comercial Internacional).

[1] Que versen sobre materia COMERCIAL.

[2] Tengo el texto de la sentencia.

[3] Tengo copia de la sentencia.

[4] Llámese empresa mixta, etc.…

[5] O el órgano administrativo estipulado en los Estatutos de la sociedad, que puede o no ser una Junta Directiva. Ej. A veces se le llama Comité Ejecutivo, etc...

[6] No especifica quién es el ministro de tutela. Los Estados y los Municipios carecen de este tutelaje. Los Institutos Autónomos tienen Ministro de Adscripción ej. El Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA) esta adscrito al MINFRA. ¿Qué sucede cuando los Estatutos de la sociedad no especifica que para acodar arbitrajes se requiere el visto bueno del Ministro de tutela (o de adscripción)?

[7] No puede acordarse arbitraje con árbitro único.

[8] Caso Texaco (Topco, Texaco Overseas Petrolium Company) / Calasiatic (California Asiatic Oil Company) v. Gobierno Libanés. Caso nacionalización v. concesión. 19 de enero de 1977. Árbitro único. (Deja de lado la sentencia ARAMCO del 58). Las concesiones son contratos, son de carácter consensual. Tengo el texto de la sentencia.

[9] Jurisconsulto. Padre del fundamentalismo (1263-1328). Ibn Taimiyya manifestó que todas las decisiones jurídicas debían ser dictadas conforme al Corán o al Sunnah, que es un texto escrito sobre el profeta.

[10] Caso ARAMCO (Arabian American Oil Company) v. Arabia Saudita. 22 de agosto de 1958. 

[11] Art. 2060 del Código Civil Francés. Ley no. 75 del 9/07/1975, Gaceta Oficial del 10/07/2975 « On ne peut pas compromettre…sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre publique. Toutefois, des catégories d’établissements publics à caractère industriel ou commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre »

[12] Tengo copia de la sentencia. El Art. 442 del Código de Procedimiento Civil de Argelia prohíbe a los entes públicos de derecho público comprometerse en arbitraje.