Tema 6. Seminario sobre Arbitraje Comercial. UJMV. "El acuerdo de arbitraje"

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Tema 6. Seminario sobre Arbitraje Comercial. UJMV. "El acuerdo de arbitraje"

El Acuerdo de Arbitraje

La solución de diferendos es una alternativa al litigio, pero también es complementaria. La mayor parte de las causas civiles y comerciales sales de los tribunales luego de mucho tiempo perdido y dinero gastado. La solución de diferendos es una vía para estructurar negociaciones al margen de procesos litigiosos.

No se debe jamás celebrar un contrato sin haber incluido una cláusula de resolución de controversias bien escrita que pueda asegurar que las partes no van a caer en desventajas en caso de disputas. Si ello no se hace, puede que la misma sea sometida a los tribunales y leyes del país de tu contratante, Aunado a ello, las leyes sustantivas y procedimentales pueden ser muy diferentes a las conocidas por una de las partes, su cliente!

La cláusula de arbitraje es la solución. Más de 106 han ratificado la Convención de NY sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras a fin de que las mismas tengan fuerza ejecutoria en ese número de países. 15 Estados han ratificado la Convención de Panamá sobre Arbitraje Comercial Internacional y otros tantos han ratificado la Convención de Montevideo.

El acuerdo de arbitraje en la LAC:

El Art. 5 LAC establece que el acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo puede consistir en una cláusula incluida en un acuerdo, o en un acuerdo independiente.

§         En virtud de este acuerdo las partes renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.

§         El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria.

§         La intención del acuerdo de arbitraje es dejar constancia por escrito de la voluntad de las partes de sustraerse de la jurisdicción ordinaria y de someter las controversias que puedan surgir en virtud de su relación jurídica a un arbitraje. La renuncia a la jurisdicción ordinaria no tiene que ser expresa, basta con tener una cláusula compromisoria. Sin embargo es recomendable agregar esta “coletilla”!

§         Acuerdo de arbitraje = Cláusula compromisoria = Cláusula arbitral = sinónimos.

La cláusula compromisoria en la LAC:

El Art. 6 LAC establece que el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula arbitral, constituirá un acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

En los contratos de adhesión y en los normalizados, la manifestación de voluntad de someterse a arbitraje deberá acres en forma expresa e independiente.

  • En consecuencia, no existe acuerdo de arbitraje implícito o presumible.
  • La cláusula compromisoria puede constar en otros documentos como carta, telegrama, fax, correo electrónico u otro medio de comunicación informático, electrónico o telemático.

Compromiso de arbitraje: una vez que el litigio ha nacido, las partes de un litigio someten su controversia a un arbitraje constituido por una o varias personas. Las partes se comprometen con conocimiento de causa. El arbitraje esta permitido en materia civil, salvo excepciones. La cláusula compromisoria supone condiciones de validez estrictas: se debe definir el objeto del litigio de manera que los jueces puedan juzgar las cuestiones de derecho que le sean sometidas. Los límites del litigio son fijados detalladamente en la cláusula.

En la cláusula compromisoria, las partes escogen las reglas de derecho aplicables al fondo del litigio. Las partes pueden darle al Tribunal la facultad de juzgar en equidad, abandonando las reglas de derecho. La cláusula de solución según la equidad, comprende una regla de renuncia al beneficio de las reglas de derecho.

La cláusula compromisoria internacional es una renuncia a llevar una controversia ante los jueces de cualquier Estado, que aceptaría resolver el litigio. Es una manera de evitar los conflictos jurisdiccionales.

En el CPC se habla de cláusula compromisoria y de compromiso. El compromiso arbitral versa sobre cuestiones ya existentes. La cláusula compromisoria es un convenio para someter a arbitraje futuras disputa que puedan resultar de un contrato.

La cláusula de arbitraje es celebrada antes del nacimiento del litigio en previsión de un eventual litigio. Con esta, las partes se comprometen a someter a un arbitraje sus controversias que puedan surgir del contrato.

La cláusula compromisoria, tiene efectos positivos y negativos:

  • Efecto positivo de la cláusula: posibilidad para el actor de obtener la constitución de un Tribunal Arbitral quien conocerá de su controversia.
  • Efecto negativo de la cláusula: excluye la competencia de los tribunales estatales, es una renuncia anticipada del derecho a recurrir a la jurisdicción ordinaria para que se haga justicia. Esta cláusula esta limitada en cuanto al objeto del litigio, pues versa únicamente en los litigios que puedan surgir del contrato.

Cláusula recomendada para arbitraje institucional:

todos los diferendos que puedan surgir del presente contrato, serán, a excepción de acuerdos amistosos, resueltos de conformidad con el reglamento de arbitraje de la CCI, por uno o tres árbitros designados de conformidad con dicho reglamento. El arbitraje tendrá sede en …”

Los Centros de Arbitraje recomiendan un modelo de cláusula arbitral tales como:

§         Cláusula Modelo de la CCI: Todas las desavenencias que deriven de este contrato serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento.

§         Cláusula Modelo del Centro de Arbitraje de la OMPI: Toda controversia, diferencia o reclamación que surja del presente contrato y de toda enmienda al mismo o relativa al presente contrato, incluyendo en particular, su formación, validez, obligatoriedad, interpretación, ejecución incumplimiento o terminación, así como las reclamaciones extracontractuales, serán sometidas a arbitraje para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. El tribunal arbitral estará compuesto por (uno o tres árbitros, según el caso concreto). El arbitraje tendrá lugar en ________. El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será el _________. La controversia, diferencia o reclamación se resolverá de conformidad con el derecho __________.

§         Cláusula Modelo de la CACCC: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, su ejecución, liquidación e interpretación se resolverá de acuerdo al Reglamento de Arbitraje del CACCC, en base a las siguientes reglas:

  1. El tribunal arbitral estará integrado por ___________ (número impar) de árbitros.
  2. El tribunal decidirá en __________(derecho o equidad, según sea el caso)
  3. Se le notificará a las partes de la existencia de una demanda arbitral mediante _______________________ (carta, fax, correo certificado, notificación personal, etc., según sea el caso)

Si las partes desean someter su controversia a un arbitraje institucional, una vez las mismas hayan escogido el Centro de Arbitraje de su preferencia, es recomendable, que adopten la cláusula modelo propuesta por dicho centro.

Si las partes han decidido someter su controversia a un arbitraje independiente, entonces podrán redactar su propia cláusula sin estar supeditadas a modelo alguno, pero si a lineamientos que se mencionan a continuación:

Cláusula de arbitraje ad-hoc o independiente:

Todos los diferendos que puedan surgir del presente contrato deberán ser resueltos por árbitro único. La cláusula debe indicar el procedimiento para la designación del árbitro. En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo con respecto a la designación, esta deberá ser confiada a un tercero, a una autoridad que no se niegue a efectuar la designación, como el Presidente de “x” centro de arbitraje o el Secretario General de la ONU. Debe indicarse el plazo para la designación de los árbitros.

….(aplicar los mismos principios que para el arbitraje colegiado…)

Cláusula de solución de diferendos: La determinación de la sede es importante, pues será en el territorio en el cual se encuentra la sede, en el que podrán ejercerse los recursos contra el laudo arbitral.

El tribunal, debería ser de preferencia, un tribunal colegiado.

Contenido de una Cláusula/para arbitraje institucional y/o independiente, según sea el caso:

  • Todo diferendo que pueda surgir del presente contrato será, salvo acuerdo en contrario, resuelto según el reglamento de arbitraje de la CCI, por uno o tres árbitros nombrados conformemente a dicho reglamento.
  • El arbitraje tendrá lugar en ….
  • El árbitro único es una solución catastrófica, para un máximo de seguridad siempre debe designarse un tribunal de 3 o más árbitros, es decir, un tribunal colegiado. ¿Quien designa el tribunal colegiado?

-         El actor

-         El demandado

-         Los co-árbitros

-         Y en caso de desacuerdo, un tercero es nombrado a fin de que él pueda designar los árbitros. 

§         Es necesario agregar el plazo para que el demandado designe su árbitro. Los plazos deberían empezar a correr a partir de la notificación del demandado.

§         En caso de que el demandado no respete los plazos, el actor puede llamar al tercero para que nombre los árbitros.

§         Debe preverse como debe notificar el defendido para que los plazos empiecen a correr. Esa notificación debe prever la voluntad de someter la controversia a arbitraje y la solicitud de designación de árbitro.

§         Si existe desacuerdo en la designación de los árbitros para designar el tercero, entonces debe preverse un plazo para que hagan la designación y vencido el mismo, el actor puede solicitar de la autoridad del centro de arbitraje o de un tercero dicha designación. Si ya existe una cláusula de derecho aplicable, no es necesario prever ello nuevamente dentro de la cláusula compromisoria.

§         Todas las cuestiones sobre procedimiento arbitral serán resueltas por el reglamento que se designe.

§         Debe estipularse la duración del procedimiento arbitral, la posibilidad de prorrogas junto a un numero de justificaciones o motivaciones posibles, la suspensión del procedimiento debido a una experticia pendiente y debe igualmente preverse que la decisión arbitral debe ser tomada por mayoría,

Modelo de Cláusula compromisoria para el arbitraje independiente (Pág. 199 del libro de CJSS, LAC):

Toda controversia que surja:

  1. en relación con las obligaciones asumidas por las partes en el presente contrato, o
  2. que guarden relación con el mismo, o
  3. con la interpretación del contrato, o
  4. con la ejecución del contrato será resuelta de forma definitiva mediante el arbitraje independiente previsto en la LAC, por _________ (colocar número de árbitros) árbitros que resolverán la controversia en derecho y mediante el procedimiento en ella establecido.

La sede del tribunal arbitral será ________.

El lugar del arbitraje será ___________.

El idioma del arbitraje será ______________.

El acuerdo de arbitraje se invocará mediante comunicación dirigida por la parte reclamante a la parte reclamada, exponiendo las razones de hecho y de derecho que la asisten e indicando su voluntad de designar los árbitros en la sede del  tribunal arbitral, con señalamiento de fecha y de la hora en que habrán de designar los árbitros, lo que se efectuará como señala la LAC.

En la oportunidad en que las partes se reúnan para la designación de los árbitros, se levantará un acta en la cual se dejará constancia de los nombramientos efectuados, acordándose allí mismo:

  1. la notificación de los árbitros para su aceptación o excusa del cargo, y
  2. la información de que, una vez aceptado el cargo, deberán reunirse dentro de los cinco días hábiles siguientes en la sede del tribunal arbitral a los efectos de su constitución a cuyo efecto se les remitirá por ___________ (correo, fax, etc. ) copia del acta. Cada parte conservará una copia del acta, firmada en original por cada una de ellas.

Los honorarios de los árbitros y los gastos del arbitraje serán (fijados por los árbitros o se regirán por los baremos establecidos por el Centro de Arbitraje de ___________).

El tribunal arbitral quedará (o no) facultado para decretar medidas provisionales necesarias o providencias tutelares anticipadas con respecto al sujeto u objeto del litigio.

Todas las notificaciones que hubieren de realizarse para el inicio del arbitraje y demás actos del procedimiento arbitral, serán dirigidas a los siguientes domicilios: _________________________________.

TIPS SUPLEMENTARIOS:

§         Ejemplo de cláusula patológica = Sentencia de fecha 7/7/1971 JCP 16.898.

§         Arbitraje de equidad = amiable compositeur

§         El arbitraje no acepta la participación de un tribunal nacional, pero la mediación y la conciliación si.

 

BIBLIOGRAFÍA:

§         Hawtin, Richard interviewed by Nick Edwards, Supply Management, 29 January 1998, Pages 30-32

§         Mc Mahan, John P., Purchasing Today, March 1998, Legal Briefs, “Dispute Resolution Clauses for your international Contracts” www.napm.org

§         Sarmiento Sosa, Carlos José. Ley de Arbitraje Comercial.